2014年初,,人社部發(fā)布《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》,,該規(guī)定的出臺,,意味著勞務(wù)派遣制度終于有了專門的法律條文,,企業(yè)對勞務(wù)派遣制度的適用也將揭開新的一頁?!秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》有輔助性崗位需協(xié)商確定,、嚴(yán)控勞務(wù)派遣用工比例、完善被派遣勞動者退回機制等諸多亮點。
亮點一 輔助性崗位需協(xié)商確定工會擁有發(fā)言權(quán)
《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第3條不僅再次重申了勞務(wù)派遣崗位的”三性“原則,,其中第3款還明確了輔助性崗位的認定程序,,即用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位,,需要經(jīng)過職工代表大會或者全體職工的討論,,并且與工會或職工代表協(xié)商確定,突破性地賦予了工會和職工代表大會協(xié)商確定輔助性工作崗位的權(quán)利,,包括可以與用工單位協(xié)商本單位哪些崗位確定為輔助性崗位,、哪些輔助性崗位需要實行勞務(wù)派遣用工、輔助性崗位列表是否科學(xué),、合法等,,解決了輔助性工作崗位在不同企業(yè)不同行業(yè)可能不同的實踐難題,以及解決了法官在審判過程中的如何認定的依據(jù)問題,,同時進一步加大了工會和職工代表大會的作用,,大大遏制了之前輔助性崗位因缺少認定程序和標(biāo)準(zhǔn)而被用工單位所濫用的現(xiàn)象,具有重大立法意義,,是《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的一大亮點,。
亮點二 嚴(yán)控勞務(wù)派遣用工比例,勞務(wù)派遣崗位禁超用工總量10%
《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》在用人單位勞務(wù)派遣用工比例上做出明確的限定,,即:用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量,,使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。其中,,用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和,。計算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位,而不是勞務(wù)派遣單位,。
雖然《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第4條明確了勞務(wù)派遣用工所占用工總量的比例,,但是《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第25條也對用工比例限定做了例外規(guī)定,即外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)和外國金融機構(gòu)駐華代表機構(gòu)等使用被派遣勞動者的,,以及船員用人單位以勞務(wù)派遣形式使用國際遠洋海員的,,不受臨時性、輔助性,、替代性崗位和勞務(wù)派遣用工比例的限制,。第4條與第25條的規(guī)定結(jié)合起來,既嚴(yán)格限制了一些用工單位為了自身利益濫用勞務(wù)派遣工的情形,,又有利于一些特殊行業(yè)的發(fā)展,。
亮點三明確工傷認定主體,保障工傷認定工作順利進行
《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十條首次明確了勞務(wù)派遣中工傷認定主體,,規(guī)定被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的,,勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法申請工傷認定,用工單位應(yīng)當(dāng)協(xié)助工傷認定的調(diào)查核實工作。
亮點四完善退回機制,,用工單位不得隨意退工
勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第12條進一步完善了勞務(wù)派遣用工中的退回機制,,明確了在哪些情況下用工單位可將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位,并且還規(guī)定了在被派遣勞動者被退回后不能解除勞動合同的情形下,,勞務(wù)派遣單位如何安置被退回勞動者的問題,,即被派遣勞動者退回后在無工作期間,勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn),,向其按月支付報酬,。而第13條則規(guī)定了用工單位不得依據(jù)第12條將被派遣勞動者退回的情形?!秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》分別對被派遣勞動者可以被退回,、不得被退回的情形以及被退回后的安置做出了明確的規(guī)定,不僅保證了被派遣勞動者不會隨意被退回,,而且被派遣勞動者被退回后的生活有了明確的保障,。
亮點五明確勞動合同解除情形,保障雙方單方面解除權(quán),。
《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》通過專章的方式明確了被派遣勞動者勞動合同的解除與終止問題,,一方面明確規(guī)定了被派遣勞動者可以依據(jù)《勞動合同法》第37條的規(guī)定單方面解除勞動合同,另一方面還明確了勞務(wù)派遣機構(gòu)單方面解除被退回勞動者勞動合同的情形以及勞動合同終止情形,,既保障了被派遣勞動者的權(quán)益,,也避免了被退回勞動者故意不接受工作安排而每月領(lǐng)取生活費情形的發(fā)生,進而保障了勞務(wù)派遣機構(gòu)的權(quán)益,。
亮點六 揭露“假外包真派遣”防止勞務(wù)派遣異化
為了避免勞務(wù)派遣單位假借外包或承攬之名行勞務(wù)派遣之實,,《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第27條規(guī)定,用人單位以承攬,、外包等名義,,按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的,需要按照勞務(wù)派遣處理,,防止了勞務(wù)派遣的非法變種,。但是,《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》沒有對什么情況屬于用人單位假借承攬,、外包名義,,實為勞務(wù)派遣的情形作出明確的規(guī)定,即對假外包與真外包沒有明確界定,。本來勞務(wù)派遣與服務(wù)外包以及承攬就極為相似,,法律又沒有明確規(guī)定其區(qū)別,可能會造成司法實踐中的混亂與不一,。
實際上,,勞務(wù)派遣與服務(wù)外包或承攬實際上是有區(qū)別,,勞務(wù)派遣過程中用人單位將勞動者派遣到用工單位工作,由后者直接對勞動者的勞動過程進行管理,;而服務(wù)外包或承攬,,承包方派遣自己的員工完成該承攬業(yè)務(wù),被派遣員工的勞動過程由承包方自行管理,。因此,,如果用人單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包方,但是對承包單位勞動者的勞動過程直接進行管理,,則應(yīng)為名義上的“外包”,,而實際上為“勞務(wù)派遣”,。如果《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》能夠明確界定“假外包真派遣”的范圍,,則能更好地打擊勞務(wù)派遣單位假借服務(wù)外包或承攬之名行勞務(wù)派遣之